به موجب ماده 1119 ق. م طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي كه مخالف مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند مثل اين كه شرط شود، هر گاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد يا عليه حيات زن سوءقصد كند و يا سوءرفتاري نمايد كه زندگاني آنها با يكديگر غيرقابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي، خود را مطلقه سازد.بحث مهمي كه امروزه به سبب تمهيد دولت در حمايت از حقوق زن و جبران كاستيهاي قانون مطرح است به عنوان شرط ضمن عقد در قباله هاي نكاح گنجانده شده است و بسيار مورد سئوال قرار مي گيرد شرط اشتراك در دارائي زوج يا به عبارت ديگر تنصيف اموال زوج است.
گفته شده قواعد مربوط به نفوذ و ضمانت اجراي چنين شروطي را بايد در كليات قراردادها مطالعه كرد ولي اين قواعد در پاره اي امور، به لحاظ طبيعت ويژه نكاح، مسائلي را به بار مي آورد كه بايد جداگانه بررسي شود (1). با وجود اين، از آنجا كه تأثير اين گونه شرط ها نياز به بررسي بيشتري دارد ناگزير به صورت اجمال به آن مي پردازيم:
اقسام شرط:
1- شرط صفت كه راجع به كيفيت يا كميت مورد معامله است.
2- شرط نتيجه و آن اشتراط تحقق امري به صورت نتيجه در خارج است.
3- شرط فعل آن است كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود(2). كه در حقيقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعي و متداول همين قسم سوم است اما كليه شروط در صورتي الزام آور است كه فاسد نباشد.
شروط فاسد
شروط فاسد كه از آنها به شروط باطل نيز تعبير ميشود در يك تقسيم بندي اساسي كه در قانون مدني نيز موردنظر بوده است به دو قسم تقسيم مي شوند كه آثار مربوط به خود را دارند.
1- شروط باطلي كه مبطل عقد نيستند.
2- شروط باطلي كه عقد را نيز باطل مي كنند.
قسم اول شامل شروطي مي گردد كه يا انجام آن غيرمقدور باشد يا اينكه نفع و فايده اي در آن نباشد و يا اينكه نامشروع باشد مثل اين كه در ضمن عقد شرط شود مشروط عليه چند ماه حق اقامه نماز نداشته باشد. خصوصيت بارز اينگونه شروط اين است كه موجب بطلان عقد نيستند اما اين كه آيا براي مشروط له در اين فرض حق فسخ عقد ايجاد مي شود يا خير؟ قانون مدني صراحتاَ تكليف را مشخص ننموده است اما در ميان حقوقدانان اختلاف نظر است.
پاره اي از استادان معتقدند چون قصد و رضاي طرفين در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شروط مزبور تحقق يافته و در حقيقت انجام شرط را مي توان به عنوان جزء يا مكمل يكي از عوضين يا هر دوي آنها دانست، بدين ترتيب با بطلان شرط قسمتي از عوض يا عوضين فاقد اعتبار گشته و حقيقتاَ به مثابه آن است كه قسمتي از مورد معامله از ماليت افتاده باشد در اين صورت با وجود حكم به صحت عقد نمي توان بدون قائل شدن به حق فسخ، بي تفاوت از كنار موضوع گذشت(3).
در مقابل برخي اساتيد قائل به اين موضوع نبوده و معتقدند شرط فاسد نمي تواند حقي را براي مشروط له ايجاد نمايد. بنظر در مورد اينگونه شروط بايد قائل به تفكيك شد بدين معني كه چنانچه مشروط له عالم به فساد شرط باشد نبايد حق فسخ داشته باشد چرا كه با علم به فساد شرط و عدم تأثير آن در عقد، اقدام به قراردادي نموده است كه آثار آن را بدون شرط پذيرفته است بنابراين اعطاي حقي اضافه بر قرارداد به يكي از متعاقدين فاقد و جاهت قانوني و عقلي است. علاوه بر اين كه با اعطاي حق فسخ عملاَ به شرطي كه در آن نفع و فايده اي نبوده، منفعتي بزرگ اعطاء شده است. اما در فرضي كه مشروط له عالم به فساد شرط نباشد مانند آن است كه مشروط له نمي دانسته انجام شرط حين العقد ممتنع بوده است بنابراين ميتوان حكم ماده 240 قانون مدني كه مي گويد A«اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است، كسي كه شرط به نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اين كه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.A» را در اين فرض نيز تسري داد.
اما شروطي كه باطل و موجب بطلان عقد مي گردند عبارتند از: شرط خلاف مقتضاي عقد نيز شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين مي شود. مقتضاي هر عقد نتيجه و اثر مستقيم آن است نتيجه اي كه طرفين به قصد حصول آن اقدام به انعقاد عقد كرده اند مثلاَ مقتضاي عقد بيع مالكيت مبيع براي مشتري و ثمن براي فروشنده است حال اگر در عقد بيع شرط شود كه مبيع به مالكيت مشتري درنيايد يا اين كه ثمن به فروشنده تعلق نگيرد خلاف مقتضاي عقد شرط شده است از اين رو هم شرط باطل بود هم موجب بطلان عقد گرديده است.
اما شرط مجهول نيز تقسيم خاص خود را دارد:
1- شرطي مجهولي كه جهل به آن موجب جهل عوضين ميشود مثلاَ كسي خانه اي را بخرد و ثمن معامله را نصف دارائي مورث خويش تعيين كند و طرفين شرط كنند كه ثمن معامله پس از فوت مورث به خريدار منحصراَ به ميزان نصف دارائي حين الفوت مورث از سهم الارث او به بايع پرداخت شود، در اين جا چون دارائي حين الفوت مورث كماَ و كيفاَ مجهول است و جهل به آن به ثمن معامله كه يكي از عوضين است نيز سرايت مي كند و برابر ماده 216 ق.م ناظر به بند 3 ماده 190 بدليل مبهم بودن مورد معامله عقد باطل است.
2- شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين نمي شود، مانند اين كه كسي خانه اي را به يك ميليون ريال بفروشد و ثمن معامله را دريافت كند ولي طرفين شرط كنند كه خريدار 100 كيلو ماده خوراكي به فروشنده تحويل دهد، در اينجا چون نوع خوراكي معين نشده و مواد خوراكي نيز متنوع و گوناگون است، چنين شرطي باطل است اما مبطل عقد نخواهد بود(4).
پس از بررسي اجمالي اقسام شروط و آثار آنها در عقود و تأكيد بر اهميت و اعتبار ويژه و مؤقعيت ممتاز عقد نكاح در ميان ساير عقود بدليل استواري بنيان جامعه بر خانواده و بنيان خانواده در ازدواج و تجديد بيان قانونگذار در خصوص شروط ضمن العقد علاوه بر بيان حكم كلي آن در ساير عقود به بررسي يكي از شروط ضمن العقديعني شرط تنصيف اموال زوج يا همان اشتراك در دارائي زوج مي پردازيم.