غرر از منظر فقه و حقوق
در این مبحث واژه ( غرر ) را مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم به این خاطر واژه مذکور را انتخاب نمودیم که بسیاری از مباحث فقهی و حقوقی اکثر فقها و حقوقدانان این واژه را استعمال نموده اند
کتاب مکاسب شیخ انصاری در باب شروط عوضین
چکیده مقاله
در خصوص مبنای غرر بین نویسندگان و فقها اختلاف نظر است: برخی جهالت صرف را مبنا و منشأ وجود غرر میدانند. این عده معتقدند برای پیدایش غرر در معامله تنها چیزی كه دخالت دارد جهل نسبت به مورد معامله است و هرگاه مثلاً وزن شیء مكیل در معامله مشخص نباشد معامله به جهت جهالت و احیاناً پیدایش غرر باطل است.در مقابل برخی دیگر معتقدند
غرر:
غرر (به فتح اول و دوم) واژه اى است عربى و داراى معانى گوناگون : در لغت به معنای غفلت و خطر و فزیب و خدعه و ... و بعضی آن را جهل و جهل توام با خطر بکار می برند .
در برخى از فرهنگ هاى لغت فارسى، غرر به معناى «هلاكت» «خطر» و «فریب خوردن» آمده است.
شهید اول در كتاب «قواعد»، غرر را چنین تعریف كرده است: غرر در لغت چیزى است كه ظاهرى محبوب و پسندیده و باطنى ناپسند داشته باش
در حقوق انگلیس غرر تحت عناوین زیر آمده است:
risk ; peril ; danger ; jeopardy ; hazard
در قانون فرانسه عقد غرر به عنوان Contrat aleatoire مطرح گردیده، و «alea» معادل «احتمال و غرر» بیان شده است.
تعریف اصطلاحى غرر
الف ) غرر و عقد غررى در فقه(اصطلاح فقهى) برخى از فقیهان بیان داشته اند كه غرر از نظر شرع (اصطلاح فقهى) جهل در خصوص رسیدن شى ء به دست منتقل الیه است. از این روى، اگر حصول چیزى كه مجهول است، معلوم باشد و یا فقط صفت آن مجهول باشد، غررى نخواهد بود
بیع غرری
بیع غرری بیعی است که جهل به مورد معامله و زیان قابل توجه از نظر عرف وجود دارد که باعث ایجاد نزاع و کشمکش میان افراد جامعه می شود.معامله غرری دارای سه ویژگی است: جهالت به مورد معامله, وجود احتمال زیانی که از نظر عرف قابل توجه است و امکان وقوع نزاع و کشمکش. در بیع غرری طرفین قصد معامله دارند و خطرات موجود در معامله از قبل از شروع معامله وجود داشته است و در اثر بیع غرر به صورت ناعادلانه توزیع میشود و یک فرد ریسک بیشتری را میپذیرد
1 - معلوم بودن مورد معامله
براساس مادّه 216 ق.م. «مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موارد خاصّه كه علم اجمالى به آن كافى است.»؛ به عبارت رساتر : «مورد معامله باید معلوم باشد»، و در بند 3 از مادّه 190 ق.م. كه شرایط اساسى صحّت معامله را بیان مى كند، آمده است : «موضوع معیّن كه مورد معامله باشد». بنابراین، شرایط مورد معامله از نظر قانون مدنى عبارت اند از :
1 - معلوم بودن (مادّه 216 ق.م)؛
2 - معیّن بودن (مادّه 190 ق.م).
یادآورى این امر لازم است كه منظور از معلوم بودن مورد معامله این است كه اوصاف آن نزد طرفین معامله معلوم و روشن باشد، تا بتوان آن را مطالبه یا ایفا كرد و در صورت اختلاف بتواند در دادرسى مورد حكم قرار گیرد. ولى مقصود از «معیّن بودن» این است كه مالى كه اوصاف آن معلوم است، از میان مصادیق و افراد آن معیّن و تعیین شود. در این جا ما تنها به بررسى «معلوم بودن مورد معامله» مى پردازیم و «معیّن بودن مورد معامله» را در آینده بحث خواهیم كرد.
«معلوم بودن مال موضوع انتقال» از سه جهت مطرح مى باشد؛ به عبارت دیگر، رفع ابهام از مورد معامله از سه جهت ضرورت دارد
1- تعیین جنس؛
2- توصیف كیفیت؛
3- تعیین مقدار.
1 - تعیین جنس : جنس، مادّه اصلى كالاست؛ به عبارت دیگر، وصف ذاتى و حقیقت نوعىِ (78) شى ء را جنس آن مى گویند؛ مثلاً یك گلدان از جنس نقره است و گلدان دیگر از جنس مس و مانند آن. در واقع نقره و یا مس بودن وصف ذاتى و حقیقت نوعى هر كدام از این گلدان ها محسوب مى شود. به هر حال، اوّلین مرحله از معلوم كردن مورد معامله، اعلام جنس و یا حقیقت نوعى آن است. به همین دلیل گفته اند كه جهل به جنس از دیگر انواع جهالت مهم تر است؛ زیرا جهل به جنس متضمن جهل به ذات و نوع و صفت مى باشد. به همین جهت نیز فقها اتفاق نظر دارند كه علم به جنس مبیع شرط صحّت معامله است و معامله اى كه جنس در آن مجهول باشد، به سبب «غرر كثیر» باطل است؛ لذا مادّه 353 ق.م. درباره «جنس» مبیع مقرر مى دارد:
هرگاه چیز معین به عنوان جنس خاصّى فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد، بیع باطل است و اگر بعضى از آن غیرجنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و...
از این مادّه لزوم تعیین جنس مورد معامله و نقش آن در صحّت بیع استظهار مى شود؛ به عبارت دیگر، مورد معامله باید از جهت جنس معلوم باشد. البتّه گاهى استفاده و كاربردخاصّ از كالایى، هدف اصلى خریدار است و در واقع حقیقت نوعى و وصف ذاتى جاى مادّه اصلى را مى گیرد و به عنوان جنس موضوع حكم قرار مى گیرد؛ مثلاً خریداران وسایلى، مانند كامپیوتر، كم تر به جنس آن توجّه مى كنند و به طور عمده هدف كاربردى آن مورد نظر است.
2 - وصف مورد معامله: منظور از «وصف» در این جا به معناى اخصّ آن؛ یعنى «توصیف كیفیّت» كالاى مورد معامله مى باشد.(79) مورد معامله صرفاً با تعیین جنس معلوم نمى شود؛ زیرا به طور طبیعى از هر جنس، كالاهاى متنوع و گوناگونى ساخته مى شود كه با توصیف مال مورد انتقال، مى توان آن را از دیگر اموالِ هم جنس جدا كرد؛ براى مثال، دستگاه كامپیوتر داراى انواع مختلف و مدل هاى گوناگون و در نتیجه قیمت هاى متفاوت مى باشد. پس مشخص شدن ذات و جنس مورد معامله به تنهایى ابهام را از بین نمى برد و غرر را منتفى نمى سازد، بلكه باید كیفیّت كالا نیز توصیف شود. در مثال بالا، شركت سازنده كامپیوتر، باید مشخصات و تاریخ تولید، مدل و نوع آن را مشخص كند. امّا جاى این پرسش هست كه اعلام اوصاف مورد معامله تا چه اندازه ضرورت دارد و چه مقدار باید اوصاف را به تفصیل ذكر كرد.
از مجموع مواد مربوط به این موضوع در قانون مدنى، مانند مواد 216، 234، 235، 342، 351، 410، 411، 412، 413، 414 ق.م. حدود ضرورت اعلام اوصاف مورد معامله و مقدار تفصیل و توصیف جزئیات به دست نمى آید و قانون مدنى صرفاً به ضرورت و لزوم اعلام وصف مورد معامله پرداخته است. چنان كه در مادّه 343 ق.م. مقرّر مى دارد: «مقدار و جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد و...» و یا در مادّه 414 ق.م. آمده است : «در بیع كلّى، خیار رؤیت نیست و باید جنسى بدهد كه مطابق با اوصاف مقرّره بین طرفین باشد.» ملاحظه مى شود به تعداد لازم اعلام اوصاف مورد معامله اشاره اى نشده است. با وجود این، مى توان از قواعد و اصول موجود در فقه - كه قانون مدنى براساس آن تدوین شده است - یارى جُست.
آن چه در معامله سبب غرر از جهت جهل به مورد معامله مى شود، اختلاف قیمت و ارزش مبادله كالا بین طرفین است، كه در نتیجه، موجب جهل دو طرف معامله به عوض مى شود. بنابراین، حدود اعلام اوصاف كیفى و كمى مورد معامله تا اندازه اى است كه به موجب آن ارزش و قیمت و انگیزه هاى طرفین معامله متفاوت و مختلف مى شود. البتّه ملاك این اختلاف، عرف است، به گونه اى كه عرف نسبت به آن تسامح ننماید و قابل توجّه باشد. كه برخى از حقوق دانان نیز به چنین معیارها و ملاك هایى اشاره دارند.
مسئله غرر در مبادلات همواره مد نظر فقه شیعه بوده است و مسلمانان همواره سعی در اجتناب از مبادلات غرری داشته اند. معامله غرری معامله ای است که به نحوی از انحاء عاقبت و نتیجه آن مبهم باشد و این ابهام سبب ایجاد احتمال زیان در حد غیر متعارف شود. به طورکلی سه مورد اصلی در غرر شاملِ غرر ناشی از ابهام در اصل وجود مبیع، غرر ناشی از وجود ابهام در صفات مبیع و غرر ناشی از وجود ابهام در قدرت بر تسلیم مبیع مطرح است. از جمله معاملاتی که در بحث مدیریت ریسک در دنیا کاربرد زیادی دارد، معامله اختیارات بر روی سهام می باشد که شبهه غرری بودن این معاملات از جمله شبهاتی است که در به کارگیری این ابزار مالی همواره محل بحث بوده است. با نگاه دقیق فقهی می توان نتیجه گرفت که مبادلات این ابزار شامل دو بخش معاوضه تعهد با ثمن و بیع حق می باشد. در مورد حق نیز همواره بین فقها، اختلاف بر سر امکان مبیع قرار گرفتن آن وجود داشته است. با بررسی دلایل مخالفان و موافقان سرانجام این نتیجه حاصل شد که بیع حق از دیدگاه برخی از فقهای امامیه از جمله امام خمینی (ره) بلااشکال است. وجود ریسک اعتباری در این بیع و نیز وجود ابهام در صفت قیمت اختیار و نیز نحوه انتقال مالکیت حق به وسیله قرارداد اختیار از جمله مسائلی هستند که سبب ایجاد شبهه غرری بودن در این مبادلات می شوند. با توجه به نقش اتاق پایاپای و نیز رایج بودن ابزار انتقال اعتبار بین عقلاء می توان شبهه غرری بودن این مبادلات را از منظر فقه امامیه منتفی دانست.
برخى از نویسندگان حقوق مدنى معتقدند:
در صورتى كه مبیع، عین خارجى و یا در حكم آن است، باید اوصافى كه ملاك مقدار ارزش آن نزد متبایعین است، معلوم شود و اگر مبیع كلّى است باید تمام اوصاف كمى و كیفى كه در ارزش آن تأثیر دارد، نزد متبایعین معلوم باشد.
عدّه اى از نویسندگان آثار حقوقى قائل اند:
بى گمان اشاره به همه اوصاف فرعى و جزئى از شرایط نفوذ و تعهّد نیست؛ زیرا همیشه احتمال دارد وصفى بى اهمیّت از قلم بیفتد و دست آویزى براى بطلان معامله به وجود آورد.
بعضى درباره بیع غررى گفته اند:
بیع غررى از نظر حنفیه و شافعیه و حنابله و زیدیه و اباضیّه عبارت است از بیع چیزى كه وجود و عدم آن دانسته نمى شود و یا از نظر كمیّت (قلّت و كثرت) مجهول است و یا قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد.
در «بحرالزّخّار» آمده است:
معناى غرر عبارت است از تردّد در وجود مبیع، یا تردّد در امكان قبض آن، مانند پرنده در هوا، و بیع غرر عبارت است از تردّد و شك نسبت به حصول مبیع و عدم حصول آن بدون هیچ ترجیحى.
برخى از فقیهان درباره بیع غررى چنین بیان داشته اند:
معامله اى كه در آن خطر باشد، معامله غررى محسوب مى شود و خطر هم عبارت است از احتمال ضررى كه از نظر عقلا قابل اجتناب است، نه احتمال ضعیفى كه عرف توجّهى به آن ندارد، و احتمال مؤثر در تحقیق بیع غررى از چند امر ناشى مى شود:
1 - این احتمال، از عدم اعتماد و اطمینان به وجود مال و امثال آن ناشى مى شود.
2 - این احتمال ضرر، از عدم وثوق به امكان تسلیم یا تسلّم و قبض مبیع به وجود مى آید، اگر چه مبیع، معلوم الوجود است.
3 - این احتمال، ناشى از عدم اعتماد و اطمینان در مورد قابلیّت آن شى ء به جهت معاوضه در مقابل عوض است كه درنتیجه جهل نسبت به مقداریا جنس یا وصف آن به وجود مى آید؛ به عبارت دیگر، خطر عبارت است از عدم اطمینان طرفین معامله یا یكى از آن ها نسبت به این كه آن چه كه براى او حاصل مى شود آیا قابلیّت این معاوضه را دارد یا خیر؟ یااین كه شیئى كه عوض قرار مى گیرد آیا حاصل مى شود یا خیر؟
از مجموع تعاریف مذكور مى توان به چند تعریف زیر، دست یافت:
1 - عقد غررى عقدى است كه حصول و عدم حصول مورد معامله معلوم نیست. با این تعریف، معامله اى كه در آن مورد معامله مجهول باشد، خارج مى شود؛ یعنى اگر چه از جهاتى مورد معامله مجهول باشد، ولى ملاك و مناط عقد غررى حصول و عدم حصول مورد معامله است.
2 - عقد غررى عقدى است كه مبیع درآن از جهاتى مجهول باشد، مانند جهل به مقدار یا جهل به صفات. با این تعریف معامله اى كه در حصول و عدم حصول مبیع شك وجود دارد، خارج مى شود.
3 - عقد غررى عقدى است كه علاوه بر آن كه جهل در آن اخذ شده است، احتمال حصول ضرر از ناحیه این جهل هم وجود داشته باشد، چنان كه ترمینولوژى حقوق به آن اشاره دارد.
تعریف مورد قبول اکثریت
عقد یا معامله غررى، عقدى است كه به جهتى از جهات، نتیجه و پایان آن براى طرفین معامله یا یكى از آن ها مجهول باشد و در نتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد؛ به عبارت دیگر، معامله غررى، قرارداد و عقدى است كه وضعیت و شرایط انعقاد آن براى یك یا دو طرف قرارداد زیان مالى به دنبال داشته و سبب ایجاد اختلاف و كشمكش بین آن ها خواهد شد.
دکتر لنگرودی در تعریف غرر می فرماید
غرر (بفتح اول ودوم )Alea
( فقه - مدنی )عناصرغررعبارت است از: الف- جهل
ب- احتمال حصول ضررازناحیه جهل. بنابراین اگركسى اقدام بعقدى نماید و جهل بیكى ازجهات معامله داشته باشد و ازناحیه آن جهل براى او احتمال حصول ضررى دربین باشد آن عقد را عقد غررى گویند و باطل است( نهى النبى ص عن بیع الغرر) ولى اگر احتمال ضررمنتفى باشد صرف آن جهل، صدمه اى بعقد نمیزند بنابراین اگر دوساعت كه ازهرجهت داراى مشخصات واحد باشند ومالك آنها یكى از آن دو را بدون تعیین بفروشد با وجود اینكه شخص مبیع مجهول است چون احتمال ضررمنتفى است معامله غررى نیست. ( ماده 190 ق - م )
اما به نظر میرسد نظر اول صحیحتر باشد، چرا كه معتقدان به نظر دوم یك نكته اساسی را نادیده گرفتهاند، و آن اینكه ما ابتدا غرر را به ضرر و خطر معنی كردیم، سپس منشاء غرر را هم ضرر میدانیم یعنی امری خود منشأ خود باشد، و این تفسیر باطل است.
همانطور كه می دانید منشأ غرر كه همانا خطر و احتمال وجود ضرر است، جهل میباشد. از جهالت نسبت به عوضین است كه احتمال وجود خطر حاصل میشود. و این دو در طول یكدیگرند. جهالت است كه منتهی به ضرر میشود و ما از این خطر و احتمال ورود ضرر تعبیر به غرر كردیم.
از تحلیل مبنا و معنای غرر این نتیجه بدست آمد كه: مبنای غرر، جهالتی است كه نسبت به عوضین وجود دارد. اما مبنای جهالت وجود غرر نیست بلكه مبنای جهالت، معلوم نبودن عوضین است. پس ممكن است در معاملهای، مورد معامله مجهول باشد ولی غرری نباشد. از این نكته نتیجه بسیار مهمی بدست میآید و آن اینكه وجود معاملات مجهول غیر غرری امری غیر واقع نیست.
غرر و دیگر اصطلاحات مشابه
با توجّه به این كه غرر، غیر از كلماتى، مانند «غرور» ، «تدلیس» ، «جهل» ، «گروبندى» و «ریسك» (Risk) است و در برخى كتب فقهى و یا نوشته هاى حقوقى اشتباهاً به جاى یك دیگر به كار برده مى شود، جهت روشن ساختن این تفاوت و تمایز، و تبیین كاربرد صحیح آن ها، هركدام از عناوین یاد شده را به طور اختصار بررسى مى كنیم.
غرر و جهل
از جمله كلماتى كه در منابع فقهى، كتاب ها و مباحث حقوقى، گاهى از روى اشتباه و یا عدم دقّت به جاى غرر به كار برده مى شود، كلمه جهل است.
غرر و تدلیس
از عناوینى كه گاه به اشتباه، به جاى غرر به كار برده مى شود، «تدلیس» است؛ به عنوان نمونه، در یكى از منابع فقهى، غرر به معناى تدلیس آمده است كه با توجّه به اهمیت آن در این مورد، بخشى از عبارت مورد نظر را عیناً نقل مى كنیم:
و یصح البیع جزافاً، حیث علماه جمیعاً او جهلاً اجماعاً، اذا صار معلوماً بالمشاهدة. فان علم قدره احدهما دون الآخر، فسد للغرر من العالم ..
مهمّ ترین تفاوت هاى غرر و تدلیس
1 - بر خلاف غرر، در تدلیس لازم است عملیاتى نسبت به مورد معامله انجام شود؛ خواه به صورت افعال و خواه به شكل گفتار، در حالى كه این مورد در غرر وجود ندارد و مورد معامله از جهت كیفیّت یا كمیّت و امثال مجهول است. در برخى موارد حتى طرفین معامله به این امور جاهل اند و از طرف مقابل و یا شخص دیگر، عمل و فعل خاصى صادر نمى شود.
2 - در معناى تدلیس، پنهان كردن، مشتبه كردن - كه از امور اختیارى فاعل است - نهفته است و حال آن كه در معناى غرر، جهل اخذ شده كه بر پنهان و نامعلوم بودن مترتب است و فاعل مختار در آن نقش و مدخلیّت ندارد.
3 - در تدلیس، اقدامات و عملیات سبب فریب مشترى مى شود و بر اثر آن ها رغبت پیدا مى شود، در حالى كه در غرر، موضوع فریب و ایجاد رغبت و میل براى او مطرح نمى باشد؛ بلكه غرر وضعیتى است خطرآفرین و زیان بار كه در نتیجه جهل و عدم اطمینان پدید مى آید.
غرر در عرف و قانون
عرف و قواعد عرفى گاهى از ریشه هاى فطرى مشترك انسان و جامعه انسانى و ذوق سلیم و همگانى مردم مایه مى گیرد و تغذیه مى شود كه این نوع از عرفیّات غالباً مورد پذیرش اسلام قرار گرفته است؛ چرا كه قوانین و مقررات اسلامى همواره مطابق با فطرت انسان و خواست ها و نیازهاى فطرى جامعه انسانى مى باشد.
غرر در عرف زمان حال
بى شك هم اكنون در جامعه ما با توجّه به نیازها و ضرورت هاى زندگى اجتماعى، قراردادها، معاملات و داد و ستدهاى تجارى و بازرگانى داخلى و بین المللى بخش عمده اى از واقعیت هاى اقتصادى روابط اجتماعى افراد را شامل مى شود.
..............................................................................................................
منابع:
دکتر جعفری لنگرودی ، تاثیر اراده در حقوق مدنی - دایر ه المعارف حقوق مدنی و تجارت
دکتر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق
دکتر ناصرکاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها،ج1 – معاملات معوض ، بیع
میرزای قمی ، جامع الشتات،ج1
شهید اول ، لمعه دمشقیه
مهدی شهیدی ، کلیات عقود و قراردادها
سید حسن امامی ، حقوق مدنی ج 1
میرزای نائینی
سید علی طباطبایی
