مي باشد، زيرا ماه 56 ضمانت اجراي نقل و انتقال را بطلان ولي ماده 57 آن را عدم نفوذ دانسته است، به ويژه آن که در ماده 57 واژگان «قرارداد و تعهد» مطلق است و شامل قرارداد و تعهد نقل و انتقال نيز مي گردد.براي رفع اين تعارض، چند نظريه ابراز گرديد، که عبارتند از:

1- اين تعارض ظاهري بوده و براي رفع آن بايد گفت که قرارداد يا تعهد مذکور در ماده 57 منصرف از قرداد نقل و انتقال است و نقل انتقال مذکور در ماده 56 نيز شامل نقل و انتقال قطعي و شرطي و رهني مي شود.

2- واژه بطلان در ماده 56 به معناي خاص آن نيست، بلکه به معناي عدم نفوذ است.
در نقد اين نظر مي توان گفت، با آمدن واژه «بلااثر» بعد از واژه «باطل»، حکايت از بطلان به معناي عدم صحت دارد.

3- بطلان مدکور در ماده 56 بطلان نسبي است يعني فقط نسبت به عمليات اجرايي قرارداد و اجراي احکام به اين نقل و انتقال اهميت نمي دهد، اما از نظر رابطه ميان طرفين ، تابع قواعد عقد فضولي است و با رضايت مالک قابل تنفيذ است.

در مقام انتخاب يکي از نظريه هاي فوق، بايد گفت احتمال سوم، از دو احتمال ديگر منطقي تر است.

تذکر:
ضمانت اجراي مذکور در مواد 56 و 57 قانون براي نقل و انتقال مال توقيف شده، مانع از آن نيست تا انتقال ملک موضوع اين مواد، تحت شرايطي، عنوان جرم انتقال مال غير پيدا نمايد.
(زراعت، دکتر عباس، شرح قانون مجازات اسلامي-بخش تعزيرات-2، ققنوس، تهران 1388، چ2، ج2، ص127)

رويه قضايي:
برابر پرونده کلاسه 85/1087/102 شعبه 1087 داگاه عمومي جزايي تهران آقاي نادر...به همراهي همسرش خانم ناهيد... 5/1 دانگ از ششدانگ ملکي که در اثر اجراي مهريه از سوي همسر توقيف شده را به خانم فاطمه...مي فروشد. نسبت به 5/4 دانگ از ملک فوق سند رسمي بنام خريدار تنظيم گرديدو 5/1 دانگ به جهت فوق امکان پذير نشد.دادگاه حکم شماره 342 مورخ 16/12/1385 عمل متهم را کلاهبرداري (فروش ملک توقيفي) محسوب و وي را محکوم نمود.

برابر پرونده پرونده کلاسه 85/14/1205 شعبه 14 دادگاه تجديدنظر استان تهران به موجب حکم شماره 1365 مورخ 30/8/1385 خود عمل متهم را کلاهبرداري نمي داند، دلايل نقض عبارتست از:

اولا:" فروش مال غير که در حکم کلاهبرداري است درمانحن فيه متصور نيست، زيرا دو سهم از 8 سهم پلاک فوق الذکر درمالکيت تجديدنظر خواه بوده و صرفا" از طرف همسر ايشان خانم ناهيد...در جهت تأمين بخشي از مهريه خودش از طريق اداره اول اجراي اسناد رسمي تهران توقيف و بازداشت ملک در قبال مطالبه، سالب مالکيت مالک نمي باشد تا فروش آن، فروش مال غير تلقي گردد.

ثانيا": براساس تعريفي که از جرم کلاهبرداري در ماده يک قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداري به عمل آمده، يکي از ارکان تشکيل دهنده آن بردن مال ديگري با اتکاء و توسل به اعمال متقلبانه مي باشد و تا ماداميکه شرط مزبور محقق نشود، کلاهبرداري تحقق نخواهد يافت و تجديدنظرخواه در قبال فروش سهم الارث توقيف شده خويش هيچگونه وجهي تحصيل ننموده بلکه قدر السهم وي از ثمن بصورت اماني نزد سردفتر اسناد رسمي شماره ....تهران سپرده شده تا پس از تنظيم سند رسمي انتقال دو سهم مزبور به انتقال دهنده تحويل شود که اين امر تاکنون صورت نگرفته در نتيجه کلاهبرداري بوقوع نپيوسته است.

ثالثا": آنچه از اظهارات شاکي و مؤداي شهادت شهود و دفاعيات تجديدنظر خواه و همسرش و مفاد وکالتنامه وي که به خواهرش خانم محترم...تفويض گرديده مستفاد مي گردد آن است که تجديدنظرخواه با رضايت همسرش سهم توقيف شده خود را با شرايط مندرج در مبايع نامه عادي به اضافه ساير سهام فروخته و خواهر خانم ناهيد....صرفا" جهت رفع توقيف نسبت به سهم الارث آقاي نادر...جهت وکالتنامه تفويضي در دفتر خانه حاضر و بنا به گفته شهود وي حاضر به دريافت وجه توقيفي و رفع بازداشت بوده لکن آقاي نادر ..باسوءاستفاده از موضوع و به منظور اخذ وجه بيشتر از خريدار مانع از رفع توقيف شده و اظهارات ايشان مبني بر اين که من سهم خودم را فروخته ام و همسرم سهم خويش را به نرخ روز مي فروشد ادعاي واهي بيش نبوده و فقط به جهت در تنگنا و مضيقه قرار دادن خريدار براي رسيدن به هدف خويش که دريافت وجه بيشتري است مي باشد، چرا که مفاد مبايع نامه گوياي فروش ششدانگ پلاک ثبتي بوده نه قسمتي از آن لذا ....حکم برائت تجديدنظر خواه صادر...

برابر پرونده کلاسه 85/7/6830 و 85/196683 شعبه هفتم تشخيص ديوانعالي کشور و به موجب حکم شماره 176/7 مورخ 19/1/1386 تبرئه متهم وارد نيست، زيرا: هرچند استدلالل دادگاههاي محترم بدوي و تجديدنظر کلاهبرداري (تشبث به وسايل متقلبانه جهت بردن مال غير موضوعا" منتفي است) لکن با عنايت به اين که متهم وجوهي را در قبال فروش ملک به خانم فاطمه...دريافت کرده و اخذ وجه از شاکيه نيز مسلم است، هر چندکه وجه مذکور نزد سردفتر به امانت گذاشته شده باشد، ماحصل آنست که خانم فاطمه...وجه را پرداخته بدون اين که ملک سهم فروخته شده را بدست آورده باشد. لذا با عنايت به مجموع محتويات پرونده از جمه نامه شماره ....رئيس اداره اول اجراي اسناد رسمي مبني بر رفع بازداشت از پلاک موضوع دعوي و ضورتجلسه ...که حاکي از سازش شاکيه با همسر متهم دارد..اتهام آقاي نادر..در حد تحصيل مال از طريق نامشروع محرز و مسلم است.
لذا با اختيار حاصله از ماده 18 اصلاحي قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب ومستندا" به ماه 2 قانون تشديد مجازات مرتکبين ارتشاء ، اختلاس و کلاهبرداري با نقض دانامه معترض عنه آقاي نادر.... را به تحمل 4 ماده حبس با احستاب ايام بازداشت قبلي محکوم مي کند ودر مورد رد مال، نظر به اين که رد 5/1 دانگ ملک فروخته شده مستلزم آزادي آن از بازداشت و پرداخت وجه سپرده شده به خانم ناهيد...بابت مهريه وي و سپس انتقال آن به خريدار خانم فاطمه...مي باشد کما اين که خانم ناهيد...در توافقنامه...صراحتا" اعلام کرده که نسبت به بازداشت 5/1 دانگ هرگونه اقدامي بنمايم باطل و از درجه اعتبار ساقط است و هيچگونه ادعايي نسبت به اين ملک ندارم، لذا تشريفات آزادي ملک مذکور و پرداخت وجه به خانم ناهيد..با اجراي احکام و انتقال آن منوط به انجام تشريفات از سوي تجديدنظر خواه خواهد بود .اين رأي قطعي است.